论司法中法律漏洞之弥补技术

司法作为法治体系中一重要环节,对解决社会纠纷,促进社会和谐有着极其重要作用,司法的功用不言而喻;法官作为司法的主体在适用法律中又往往面临诸多困难与挑战,＂法律漏洞＂就是其中的难题之一,但我国法官在填补法律漏洞中的表现并不乐观,于是如何发挥我国法官在法律漏洞填补中的积极性就成为思考之对象;至于如何应对该问题,又需要从立法、司法等各个层面来进行回答,本文试阐述之。     

国际对比视野下比较法造法功能之研究

纵观比较法之发展历史，其功能是多样的，不论从理论层面还是实践层面，比较法对世界各国法律的发展发挥着不可或缺的重要作用。在比较法之诸多功能中，造法功能作为其最为突出的重要功能之一，也彰显着现今世界两大法系在造法方面的差异，大陆法系国家倾向的立法者造法和英美法系国家偏爱的司法者造法均在其各自领域占据着至关重要的地位。今天，全球化趋势日益凸显，世界各国经济紧密联系在一起，两大法系也呈现出互相交融、逐渐趋同的发展趋势。如何在进一步完善我国原有造法模式的基础上，使司法者造法在我国得到成功地引入和适用，从而真正全面发挥比较法的造法功能，并最终推动我国法治建设工作，成了值得我们深入探讨的难题。     

道德填补法律漏洞的理论探析

法律漏洞的存在是法律自身特征的必然结果。由于我国历史悠久,道德底蕴深厚,再加上道德与法律的密切关系,因此以道德来填补法律漏洞可以取得较好的社会效果。但同时也要注意,在引入道德前要对个案进行道德强度分析和利益权衡,以确定其具有以道德填补漏洞的前提条件。在条件具备的情况下,通过以归纳类似案件的形式选择符合立法意图兼顾地方道德习俗的道德规范,来对法律漏洞进行填补。当然还应当警惕约束法官的自由裁量权,只有在法律规则穷尽的情况下才可以结合主流道德观念进行漏洞的填补。     

判例制度在我国法制现代化中的作用和功效

判例法是英美法系主要的法律渊源。在我国以成文法为唯一法源的国家中,要建构法治社会,也需要判例制度来弥补立法空缺,填补法律漏洞。     

论法律的不确定性与法律方法论取向

法律规则具有模糊性、不周延性和非正义性等不确定性特征，这是法律规则本身所固有的属性。概念法学崇尚无所不能的完美法典，现实主义法学否定法律规则，主张无法司法。这非但不能解决法律的不确定性，反而危机到法治。运用法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量等法律方法，是克服法律不确定性的方法论取向。     

统一合同法与法律价值

任何立法活动都是在一定法律价值观指导下的国家行为。正在论证中的统一合同法应重视对自由、公平、效益等法律价值的追求；同时。也应解决好在立法、司法活动中法律价值的冲突问题。基于实质的判断对合同进行解释在公平正义的旗帜下选择效益最大化的方案是解决法律价值冲突的主要思路，而其法律依据是灵活地运用一般性原则条款。     

解读婚约:现象、性质及立法

我国1950年、1980年和2001年《婚姻法》均无关于婚约的规定,相关司法解释零散而不成体系。以社会调研为基础,考察婚约的涵义及历史流变,可知作为男女双方意思表示的现代婚约,性质上属于亲属法上的契约,兼具亲属法与债法的双重属性。婚约现象长存不衰,有着深刻的心理、文化和经济基础,我国现行立法对婚约习俗的规避与漠视有"矫枉过正"之嫌。婚约立法是填补法律漏洞、充分发挥法律社会导向功能之必需。我国应当对传统婚约习俗采取"形式保留、内容改良"的态度,构建一个理论上符合现代法律自由精神,实践中满足司法实务需要的婚约制度。     

“法无明文规定”下的民事审判——论修补“法律漏洞”的裁判制度

从民事诉讼裁判的视角对＂法无明文规定＂下的民事审判问题进行研究,说明＂依法审判原则＂的发展和法官在法律适用过程中修补法律漏洞的必要性。通过对修补漏洞的方法、意义和制约因素的阐述,找出我国民事审判中法官通过修补法律漏洞进行裁判所存在的问题及原因,并提出相应的建议：确立＂法无明文规定时不得拒绝审判＂的原则,全面提高法官的素质,充分支持法官修补法律漏洞从而进行判决的行为,尽力保证司法的独立性,着力提高司法的威信力。     

浅论法官面对法律漏洞的释法

法律漏洞是一客观现象，没有法律漏洞的法律秩序是不存在的，再完美的法律都无法完全避免疏漏。本文通过法律漏洞与法律解释的基本内容，法官面对法律漏洞的释法存在的基本问题，旨在提出相应的解决方案，完善我国的法律制度。     

判决“不准离婚”制度之反思

我国判决“不准离婚”制度是在三次婚姻立法中均没有明文规定的情况下,形成于长期的法律解释和司法实践中。本文主要围绕现行《婚姻法》第32条第2款关于离婚之规定分析指出,在当代中国,应从社会与国家的二元分离视角重新认识和反思婚姻的本质及其与国家之间的关系,明确立法、行政和司法在离婚中仅具有消极功能。基于此,才能正确阐释立法之真实涵义和精神,进而揭示出原有理解的错误性和法律解释、司法实践的违法性。必然地,建基其上的判决“不准离婚”制度也是非法的和错误的。     

论法律漏洞的类型及补充方法

自制定法产生以来，就一直存在法律漏洞。尽管人类曾经试图否认法律漏洞的存在，但是历史证明法律漏洞是不争的事实。法律漏洞是指制定法存在的违反法律目的的令人不满意的不完整性。其类型包括开放漏洞、隐蔽漏洞和冲突漏洞。法律漏洞的补充方法可以归纳为直接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法和间接适用民间习惯规则补充法律漏洞的方法。而间接方法则包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充和法益衡量等五种方法。     

论法律解释方法的特性、功能及其现实意义

法律方法论是人们认知法律之根本，同时也是法律人构建法治社会的基石。近年，随着哲学诠释学观念的影响，法律方法或法学方法的研究日渐兴隆，引起了法律界和法学界的关切与重视。事实上，法治的成熟直接依赖于法律方法或法治方法，而法律方法论或法学方法论的缺失一直是我国法治或法学建设长期停滞不前的主因之一，要改变现状必须加强法律（解释）方法的研究与应用，因此，从法律解释方法的概念、特性、功能进行分析和研究是具有一定现实意义的。     

论法律与道德的冲突及其协调

本文认为，在当今的社会转型期法律与道德的冲突会产生严重的社会问题：一方面，使道德未能“合法化”而陷入危机；另一方面，使“有法不依”的现象不再个别。社会评价的相对合理性是法律与道德发生冲突的根本原因；而法律与道德的差异性和法律自身的局限性是两者冲突的具体原因。只有通过法律与道德的互动耦合，在立法、执法、司法等各个环节上进行系统整合，才能保证人们行为的有序和社会的稳定。     

见死不救立法悖论的法社会学分析

近年来我国见死不救的事件屡发,由此引发应否对见死不救进行立法惩罚的讨论。在现实困境上,见死不救惩罚法面临着立法上的共同价值观和守法上的实效性等缺失。从法社会学角度分析,法律信仰、法律情感的匾乏和强制性法律对社会原生秩序的破坏,都是该类事件的诱因。对此,应在立法之外寻找对策,以社会自身的控制力为主导,结合司法系统的自我纠错,才能使歪曲的社会道德观重回正轨。     

论“立法”立场的法律发现——以历史法学为切入点

在对法律发现的理解上,主要有两种观点:一是从法的起源角度,二是从法的适用的角度。目前,学界则更多是从司法视角去透视法律发现理论,立法立场的法律发现观鲜有提及。为此,以历史法学为切入点详细剖析立法立场的法律发现观的产生背景、观点及其影响,进而期待对该理论有个"全景式"理解。     

司法失范行为刍议

当司法机关的司法权力没有受到相应法律的规范时所实施的司法行为就是一种失范行为。司法失范行为主要表现为法律空白的、无规范价值的、自由裁量权过大的司法失范行为三种形态。司法失范行为因处于失控状态而可能发展为违法的司法行为。我们应从立法、法律解释、司法人员素质等方面采取相应的措施对司法失范行为加以有效的防范。     

浅析法律解释的功能

法律方法（论）正在成为＂显学＂,其中法律解释是法律方法的重要内容。法律解释是传统的法律方法,对其研究较为深入、系统,成果最为丰富的一种法律方法。本文阐述了法律解释的主要功能。     

浅谈对误导性广告的法律规制

误导性广告广泛存在于现今社会,我国相关法律虽然对这种行为做出了相应的规定,但于立法上还存在一些不完善的地方,于司法上对误导性的判断标准的模糊成为保护消费者以及经营者权益的阻碍,本文从误导性广告的含义出发,介绍了国外普遍运用的对误导性的判断标准,并在比较法的基础上指出了我国对误导性广告的立法应予完善之处。     

法律关系理论初探——从比较法的视角评说法律关系

法律关系理论是理论法学研究中的一个重要内容，也是司法实践中被经常运用的一个法律概念。本文在介绍西方、前苏联及俄罗斯和中国法律关系理论的基础上，从比较法的角度分析几种理论间的差异及这些差异产生的原因，进而评析分析了实证法学派和马克思主义社会法学派两大学派的法律关系理论各自的特点及这一理论的完善方向。     

浅析我国司法实践中法律规避的认定问题

一、我国的立法与司法实践概况2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一),其中第十一条规定:"一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。"这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前,我国的