道德填补法律漏洞的理论探析

法律漏洞的存在是法律自身特征的必然结果。由于我国历史悠久,道德底蕴深厚,再加上道德与法律的密切关系,因此以道德来填补法律漏洞可以取得较好的社会效果。但同时也要注意,在引入道德前要对个案进行道德强度分析和利益权衡,以确定其具有以道德填补漏洞的前提条件。在条件具备的情况下,通过以归纳类似案件的形式选择符合立法意图兼顾地方道德习俗的道德规范,来对法律漏洞进行填补。当然还应当警惕约束法官的自由裁量权,只有在法律规则穷尽的情况下才可以结合主流道德观念进行漏洞的填补。     

“法无明文规定”下的民事审判——论修补“法律漏洞”的裁判制度

从民事诉讼裁判的视角对＂法无明文规定＂下的民事审判问题进行研究,说明＂依法审判原则＂的发展和法官在法律适用过程中修补法律漏洞的必要性。通过对修补漏洞的方法、意义和制约因素的阐述,找出我国民事审判中法官通过修补法律漏洞进行裁判所存在的问题及原因,并提出相应的建议：确立＂法无明文规定时不得拒绝审判＂的原则,全面提高法官的素质,充分支持法官修补法律漏洞从而进行判决的行为,尽力保证司法的独立性,着力提高司法的威信力。     

公共秩序问题的实证思考

从实证角度看,公共秩序应分辨为两个范畴：作为社会价值基础的公共秩序和作为法律＂一般条款＂的公共秩序———前者是价值和内容,后者是规范和形式。作为＂一般条款＂的公共秩序,赋予法官衡平权力来填补法律漏洞、克服成文法之局限,由此也带来了重大的实践问题：如何在授予法官巨大裁量权的同时,防止衡平权的滥用,兼顾法的安定性和个案的社会妥当性？笔者认为,由于存在＂概念中空化＂的状况,作为＂一般条款＂的公共秩序很难通过统一定义或分析论理的方式加以把握,因此其实证化需通过其他途经来实现——＂案类的构造＂是一个可能的办法,即依靠司法案例的积累和归类建立一个基准,为法官提供经验性的指引。     

法律适用的有效途径

法律适用是在解决争议中关键的一环,法律适用中司法经验主义对法官的自由裁量又产生不小的影响。如何限制和约束法官的自由裁量是正确适用法律的前提。文章通过实证的方法,对法律适用中的法律关系归入法、利益衡量法作阐释。以找到法律适用的有效途径。     

关于法律漏洞的辨析

社会的绝对发展和法律的相对完善决定了法律制定之时便存在了漏洞,法律漏洞的客观存在要求必须对其做出填补。虽然我们的社会主义法律体系已经形成,但法律漏洞填补的状况却是不尽如人意：各种漏洞填补模式权限不清,分工不明等等。这一切使得法律漏洞问题的突显在我们面前。     

解读婚约:现象、性质及立法

我国1950年、1980年和2001年《婚姻法》均无关于婚约的规定,相关司法解释零散而不成体系。以社会调研为基础,考察婚约的涵义及历史流变,可知作为男女双方意思表示的现代婚约,性质上属于亲属法上的契约,兼具亲属法与债法的双重属性。婚约现象长存不衰,有着深刻的心理、文化和经济基础,我国现行立法对婚约习俗的规避与漠视有"矫枉过正"之嫌。婚约立法是填补法律漏洞、充分发挥法律社会导向功能之必需。我国应当对传统婚约习俗采取"形式保留、内容改良"的态度,构建一个理论上符合现代法律自由精神,实践中满足司法实务需要的婚约制度。     

比较法的造法功能：比较方法角度

比较法的造法功能体现在司法和立法两个方面。在司法上，比较法能通过学理或原则、立法或司法直接承认比较法等方式成为一国法源。比较法的结构方法系法学方法论上的体系方法，是有效的法律解释和法律漏洞填补手段；比较法的诠释学方法在一国实在法下虽超越了法律解释的限度，但仍可用于填补实在法漏洞；功能比较法在法律发现中是一种后果论证、是实质推理，具有特定限度。为发挥比较法的造法功能，研究者须根据研究目的、研究对象的特征、研究方法的要求，决定选取宏观/微观、内部/外部、共性/差异、概念/类型视角；明确方法的局限；以融贯性作为验证研究结论的标准。     

加强法律推理在审判实践中的运用

法律推理作为逻辑学界和法学界共同关注的问题,正在受到越来越多学者的重视。在司法实践中法律推理的作用日益突出,审判中法官正确恰当地运用法律推理无疑能够增强司法判决的一致性和正当性。对法律推理的深入研究,特别是与审判实践紧密结合能够使法官加强法律推理能力及运用逻辑思维进行理性、科学的司法裁判。熟练地掌握和运用法律推理,会对法官裁判案件大有帮助。但目前,我国的法律推理研究还不够深入,在司法实践中尤其是与法官裁判活动的结合不够紧密,未取得令人乐观的实质性进展,加强法律推理在审判实践中的运用不仅是必要的而且是必需的。     

判例制度在我国法制现代化中的作用和功效

判例法是英美法系主要的法律渊源。在我国以成文法为唯一法源的国家中,要建构法治社会,也需要判例制度来弥补立法空缺,填补法律漏洞。     

论我国法官职业道德的制度建设

法官是法律的守护神,承载着维护社会秩序与公正的崇高使命,法官职业道德的好坏关系到国家的司法职能能否正常发挥.法官职业道德的实现,在法官自律的基础上还需要完善的制度作为保障,因此本文介绍了我国法官职业道德制度缺失的现状,着重提出了几点关于我国法官职业道德制度的构想,以期在司法实践中得以实现.     

法官司法能力探析

法官司法能力是指法官运用法律解决和处理各种案件的本领。法官司法能力的内涵即是法官运用法律解决和处理各种案件时应该具有的能力类型,具体包括五个方面的能力。法官司法能力具有五个方面的特征。我国法官司法能力建设的目标应是精英化,即培养和造就“德才兼备”的高素质法官。     

法官如何思考——法官意识形态的选择困境

司法克制主义与能动主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。司法克制主义,由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重,使法律有了相当大的可理解性和预期性,得到了广泛的尊崇;而司法能动主义表现出的最大限度地追求个案正义、弥补立法不足等优势也得到了众多支持者的垂青,于是这两种模式的激烈碰撞将法官带入了选择困境。在我国法治建设中,法官应秉持一种温和的能动主义的司法理念,以更好的实现法治,追求正义。     

浅论法官面对法律漏洞的释法

法律漏洞是一客观现象，没有法律漏洞的法律秩序是不存在的，再完美的法律都无法完全避免疏漏。本文通过法律漏洞与法律解释的基本内容，法官面对法律漏洞的释法存在的基本问题，旨在提出相应的解决方案，完善我国的法律制度。     

从法官品质的视角看司法公信力的提升

司法公信力的衡量标准是司法公正和司法效率。法官的品质影响司法公信力。增强司法公信力要求法官必须信仰法律;法官的业务能力是司法公信力的有力保障;法官的神秘和亲民并重是构筑司法为民的关键。     

民事诉讼司法认知现状之检讨——立法与司法的双重视角

源于英美法系的司法认知制度被世界许多国家立法所吸纳并已步入我国制度移植的空间。我国民事诉讼法未明确规定司法认知,仅司法解释略有涉及。但作为法官在审判中不可避免地要使用事实认定方法,我国在司法认知方面绝非一片空白。因此,很有必要全面检视我国司法认知现状,以为合理借鉴提供起点参数。从立法层面讲,我国现有的关于司法认知的法律规范存在着立法位阶偏低、定性模糊以及缺乏程序规定等不足;从司法层面讲,则存在着法官怠于司法认知、迷信司法鉴定而轻视司法认知的问题。究其原因,该种状况的形成与我国证据虚无的传统理念、超职权主义的诉讼模式和社会发展的相对落后直接相关。     

论习惯在司法实践中的应有地位

我国现行法律并没有确认民事习惯的应有地位,这造成法官在审判实践中不能充分利用当地习惯公正地裁断案件;同时也使民事法律缺乏社会适应性,导致国家制定法的执行困境,使国家制定法难以得到人们内心的认可,甚至使国家制定法被人们敌意规避。因而,我国的民事立法应该确立民事习惯在民法中的补充渊源地位,化解制定法与习惯的冲突,软化立法以增强法律的社会适应性,强化司法以增强法律在人们心中的严肃感。     

竞争法中一般条款的司法实现

竞争法中一般条款的存在具有弥补法律“不完备”、衡平社会利益等功能,但司法实践中一般条款的司法适用及其法的价值的实现存在诸多不确定因素。消除这些不确定因素,寻找其在司法实现上的途径,必须解决司法中对法官的赋权与对法官自由裁量权限制的平衡问题。     

论民事审判中的法官自由裁量权

司法过程中的法官自由裁量权体现了司法能动性。由于立法的缺陷以及法律本身所固有的滞后性、局限性等诸多弊端,法官自由裁量权的存在已是不争的事实。然而,在司法实践中,法官自由裁量权并没有得到有效地行使及合理地运用,其运行始终处于一种无序状态,致使司法公正与法律权威受到严重损害,法官自由裁量权必须得到有效合理地制约。     

论审判中的类比推理

类比推理,是根据两个或两类对象的某些属性相同或相似,从而推知它们的另一个属性也相同或相似的一种推理。在审判工作中,法官常运用类比推理来填补法律漏洞。类比推理在审判中主要包括两种,即类推适用和判例类推。类比推理在审判中适用的理论基础:"类似案件类似处理"。     

论汉密尔顿的司法独立思想

在当前的司法体制改革中,作为资产阶级法律思想———司法独立一度受到批判和指责,现在却成为实现司法公正的关键因素之一。西方法治实践已证明,司法独立不仅是实现司法公正的前提,也是衡量现代法治国家司法文明的重要指标。笔者认为古今中外关于司法独立的经典论述莫过于汉密尔顿的司法独立思想。他提出维护司法独立的核心关键在于保障法官独立性,通过法官任职终身制和工资固定制,才能有效的维护法官独立。通过探究汉密尔顿的司法独立思想以期促进我国司法体制改革。